Verträge mit Werbeagenturen – ein Überblick über die wesentlichen rechtlichen Fragen

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Die Beauftragung von Werbemaßnahmen fordert beiden Vertragspartnern, der Agentur, wie auch dem werbetreibenden Unternehmen, eine intensive Zusammenarbeit und eine klare Kommunikation ab. Zwischen der ersten Ideenfindung und der endgültigen Umsetzung einer Werbemaßnahme sind zahlreiche Zwischenschritte zu meistern. Dementsprechend viele Rechtsfragen können sich im Laufe des Auftragsverhältnisses ergeben, die zwischen Agentur und Unternehmen aufgeworfen werden könnten.

 1. Müssen Präsentationen vergütet werden?

Bei der Auswahl der passenden Agentur haben Präsentationen eine Schlüsselfunktion, sei es als Einzelvorstellung einer Agentur zum ersten Kennenlernen, oder als groß angelegte Wettbewerbspräsentation, bei der mehrere Werbeagenturen nach einem einheitlichen Briefing Lösungsvorschläge präsentieren. Rechtliche Konflikte entstehen oftmals über die Vergütung der mitunter äußerst kostenintensiven Präsentationen, wenn über diesen Punkt keine ausdrückliche Absprache getroffen worden ist, und der angestrebte Auftrag später nicht erteilt wird. Ein einheitliches Lösungsschema für diesen Konfliktfall gibt es nicht. Die Rechtslage stellt sich, grob gesehen, wie folgt dar:

Eine reine Agenturpräsentation, die ausschließlich der Selbstdarstellung der Agentur und ihres Leistungsportfolios dient, und bei der unter Umständen auch Leistungsergebnisse aus vorherigen Projekten präsentiert werden, ist üblicherweise kostenlos, da sie eine Marketingmaßnahme der Agentur darstellt und überwiegend ihren eigenen Interessen dient.

Umstritten ist die Rechtslage jedoch bei Etatpräsentationen, die bereits ein ausgearbeitetes Konzept für Werbestrategien und Entwürfe für konkrete Gestaltungen enthalten können. Beschränkt sich eine Etatpräsentation im Wesentlichen auf einen Kostenvoranschlag oder die Darstellung der eigenen Leistungsfähigkeit, ist die zugrunde liegende Leistung, auch wenn sie einen besonderen Aufwand erfordert, in der Regel nicht vergütungspflichtig (OLG Frankfurt, Urt. v. 06.03.1986, Az. 5 U 137/84, NJW-RR 1986, 931).

Anders kann sich hier die Rechtslage wiederum darstellen, wenn das Unternehmen die Präsentation von gestalterischen Entwürfen und Werbekonzepten nachfragt. Konzeptions- und Entwurfsleistungen sind in der Regel vergütungspflichtig, auch wenn nicht ausdrücklich über die Vergütung gesprochen worden ist. Die gesetzliche Grundlage hierfür findet sich in § 632 Abs. 1 BGB, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Herstellung einer Werkleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Dies ist z.B. bei dem Entwurf eines Logos der Fall, denn eine Entwurfsarbeit betrifft die Hauptleistungen eines Designers, die durch die geistig-schöpferische Auseinandersetzung mit der gestellten Aufgabe und die Erarbeitung von Lösungsvorgaben geprägt wird. Eine solch kreative Leistung ist üblicherweise nicht unentgeltlich (OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.09.1990, Az. 12 U 209/89, NJW-RR 1991, 120).

Aber auch die Vergütungspflichtigkeit von Konzeptions- und Entwurfsleistungen ist kein ehernes Gesetz. Sind Agentur und Unternehmen übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Agentur mit der Konzeption die Grundlage für eine spätere Zusammenarbeit schaffen wollte und die Kosten der Konzeptionserstellung sich in der von der Klägerin angestrebten längerfristigen Zusammenarbeit mit dem Unternehmen amortisieren sollten, gelten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die konzeptionellen Leistungen der Agentur als kostenlose Akquisitionsmaßnahme (BGH, Urt. v. 08.06.2004, Az. X ZR 211/02).

2. Muss das werbetreibende Unternehmen am Projekt mitwirken?

Die Entwicklung von Werbemaßnahmen erfordert intensive Mitwirkungsleistungen des Unternehmens. Das Unternehmen muss die Agentur in die Lage zu versetzen, die individuellen Eigenarten des Unternehmens und seiner Zielgruppe nachzuvollziehen, um dieser einen klaren Ausgangspunkt für die Ideenfindung und spätere Ausgestaltung der Werbemaßnahme zu liefern. Die Erstellung des Anforderungsprofils ist Sache des Auftraggebers. Die Agentur wiederum muss sich darum bemühen, die Bedürfnisse, Wünsche und Vorstellungen des Unternehmens zu ermitteln, erkennbare Unklarheiten aufzuklären, bei der Formulierung der Bedürfnisse zu helfen und Organisationsvorschläge zur Problemlösung zu unterbreiten (OLG Köln: Urteil vom 29.07.2005 – 19 U 4/05).

Innerhalb dieser wechselseitigen Aufgabenverteilung hat das Unternehmen die erwarteten Leistungen und angefragten Informationen so eindeutig wie möglich nach objektiven Kriterien mitzuteilen. Weiterhin hat das Unternehmen Entscheidungen über die Entwürfe und Lösungsvorschläge der Agentur eindeutig herbeizuführen und die für die Umsetzung des Werbemittels erforderlichen Materialien zur Verfügung zu stellen, Verträge zu schließen und Genehmigungen einzuholen (z.B. Fotos für die Website, Anmietung von Plakatflächen, Einholung einer Sondernutzungsgenehmigung für ein Straßen-Event usw.), sofern nicht die Agentur diese Pflichten ausdrücklich übernommen hat

Gut organisierte Mitwirkungsleistungen liegen dabei nicht nur im Interesse eines termintreuen und reibungslosen Projektablaufs, sondern sind auch in vertragsrechtlicher Hinsicht von Bedeutung!

Nach § 642 BGB ist die Agentur bei ausbleibenden Mitwirkungsleistungen berechtigt, eine angemessene Entschädigung dafür zu verlangen, dass sie während des Verzugs des Auftraggebers Arbeitskraft und Kapital bereithält und ihre zeitlichen Dispositionen durchkreuzt werden (Palandt, 67. Aufl. 2008, § 642 Rdz. 5).

Hat die Agentur dem Unternehmen eine angemessene Frist zur Nachholung der Mitwirkungsleistung gesetzt, ist sie im Falle eines fruchtlosen Fristablaufs auch zur Kündigung des Vertrages berechtigt und darf die bereits geleisteten Leistungen abrechnen. Weiterhin – dies dürfte sich von selbst verstehen – gerät die Agentur, wenn sie aufgrund der fehlenden Mitwirkung nicht weiter arbeiten kann, ihrerseits nicht in Leistungsverzug. Eventuelle Schäden, die sich aus einem verspäteten Projektabschluss infolge schleppender Mitwirkung ergeben, kann das Unternehmen dann nicht von der Agentur ersetzt verlangen.

3. Wann ist eine Werbemaßnahme mangelhaft und was ist dann zu tun?

Nach dem Werkvertragsrecht ist eine Werbemaßnahme mangelhaft, wenn sie nicht die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit hat, oder wenn sie nicht die Beschaffenheit aufweist, die für vergleichbare Werbemaßnahmen üblich ist und vom Unternehmen erwartet werden kann.

Je genauer das Unternehmen seine Zielvorstellungen und Anforderungen an die Werbemaßnahme beschreibt, umso enger ist der Gestaltungsspielraum der Werbeagentur!

Weicht die Werbeagentur von den Vorgaben des Unternehmens ab, gilt die Werbemaßnahme als mangelhaft. Einer genauen und eindeutigen Formulierung der Werbeziele im Briefing, kommt daher eine entscheidende Schlüsselfunktion zu, indem sie der Agentur verbindliche Orientierungsdaten für die zu erreichende Sollbeschaffenheit der Maßnahme vorgibt. Erhält die Werbeagentur hingegen keinerlei konkrete Vorgaben zu der gewünschten Beschaffenheit der Werbemaßnahme, hat sie eine Werbemaßnahme mittlerer Art und Güte abzuliefern, wobei sie allerdings die anerkannten Regeln ihres Fachs und kalkulierbare Umstände, wie z.B. die Zielgruppe und die Budgetierung zu beachten hat. Jede Werbemaßnahme, die diesem Maßstab gerecht wird, gilt dann als mängelfrei und muss vom Unternehmen abgenommen und vergütet werden, auch wenn das Ergebnis dem Unternehmen nicht zusagt oder wenn die Werbemaßnahme zu keinem konkreten Erfolg führt.

Weist die von der Agentur entwickelte Werbemaßnahme einen Mangel auf, muss sie der Agentur zunächst eine angemessene Frist setzen, innerhalb derer die Agentur den Mangel auf ihre eigenen Kosten beseitigen muss. Erst nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist ist das Unternehmen berechtigt, Mängelgewährleistungsansprüche geltend zu machen, also die Vergütung zu mindern, vom Vertrag zurückzutreten, Aufwendungsersatz für eine eigene Mängelbehebung zu verlangen oder, falls der Mangel von der Agentur verschuldet ist, Schadensersatz zu verlangen.

4. Wer ist für die rechtliche Unbedenklichkeit der Werbemaßnahme verantwortlich?

Auch rechtsverletzende Werbemaßnahmen sind mangelhafte Werkleistungen, wenn die Werbeagentur zu Entwicklung einer rechtlich einwandfreien Werbemaßnahme verpflichtet war. Doch wie sieht es mit der Haftung für eine rechtsverletzende Werbemaßnahme aus, wenn dem Kunden hierdurch ein Schaden entsteht? Die Haftung hängt davon ab, ob der Werbeagentur eine schuldhafte, d.h. zumindest fahrlässige Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. In der Regel ist davon auszugehen, dass die von einer Werbeagentur vorgeschlagene oder umgesetzte Werbemaßnahme rechtmäßig zu sein hat (BGH, Urt. v. 25.05.1972, Az. VII ZR 49/71 – Bastel-Wettbewerb; KG, Hinweisbeschluss v. 04.02.2011, Az. 19 U 109/10 – Werbelogo). Von einer Werbeagentur kann z.B. das erforderliche Fachwissen verlangt werden, wettbewerbswidrige Inhalte einer zu entwickelnden Werbefolie zu erkennen (Thüringer OLG, Urt. v. 2004, Az. 2 U 993/03) oder

Wie umfassend die Pflichten der Werbeagentur zur Vermeidung rechtsverletzender Werbemaßnahmen sind, hängt von der Zumutbarkeit einer vorbeugenden Prüfung ab. Wesentliche Parameter sind der mit der rechtlichen Prüfung verbundene Aufwand und die Höhe der vereinbarten Vergütung. Bei einer groß angelegten und nicht geringfügig vergüteten Werbekampagne ist eine Werbeagentur auch ohne gesonderte Vereinbarung zu einer umfassenden rechtlichen Prüfung verpflichtet. Ansonsten kann der Auftraggeber allenfalls erwarten, von der Werbeagentur auf grobe und unschwer zu erkennende Rechtsverstöße hingewiesen zu werden (KG, Hinweisbeschluss v. 04.02.2011, Az. 19 U 109/10 – Werbelogo). So kann von einer Werbeagentur z.B. nicht verlangt werden, eine anspruchsvolle Markenrecherche, deren Auswertung spezialisierte Rechtskenntnisse voraussetzt, für ein von ihr erstelltes Logo durchzuführen, wenn diese kostenintensive Maßnahme in keinem Verhältnis zum Agenturhonorar steht (KG, Hinweisbeschluss v. 04.02.2011, Az. 19 U 109/10 – Werbelogo).

5. Missfallen an der Zusammenarbeit – kann einfach gekündigt werden?

Dass sich einst gedeihlich zusammen arbeitende Parteien eines Tages nicht mehr „grün“ sind, ist kein seltenes Phänomen. Kann man sich voneinander im Wege der Kündigung trennen, auch dann, wenn keiner der Parteien eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, die zum Rücktritt vom Agenturvertrag berechtigen würde?

Bei laufenden Beratungsleistungen, die als Dienstvertrag zu beurteilen sind, sieht das Gesetz in § 621 BGB für beide Seiten die Kündigungsmöglichkeit innerhalb bestimmter Fristen vor. Maßgeblich ist hierbei die Bemessungsgrundlage für das Honorar. Wurde das Honorar z.B. nach Tagen bemessen, kann an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages gekündigt werden. Wurde das Honorar nach Monaten bemessen, so ist die Kündigung spätestens am 15. Eines Monats für den Schluss des Kalendermonats möglich.

Etwas differenzierter sind die Kündigungsmöglichkeiten im Rahmen eines laufenden Projekts, für das ein bestimmter Erfolg vereinbart worden ist (z.B. Fertigstellung einer Kundenzeitung, Einrichtung einer Social Media – Präsenz). Bei diesen als Werkvertrag zu qualifizierenden Vertragsverhältnissen kann der Auftraggeber jederzeit kündigen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Werbeagentur für den Teil der vertraglich vereinbarten Leistungen, die sie nun nicht mehr ausführen kann, keinen Honoraranspruch mehr geltend machen kann. Nach § 649 BGB ist die Agentur vielmehr berechtigt, das vereinbarte Honorar zu verlangen, hiervon muss sie jedoch dasjenige in Abzug bringen, was sie durch die vorzeitige Vertragsbeendigung an Aufwendungen erspart hat oder hätte durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft hätte ersparen können. In Abzug zu bringen sind somit Kosten für Material und Arbeitskräfte, die nun nicht mehr anfallen, oder Honorare, die man erzielen kann, weil die eigene Arbeitskraft durch die freigewordene Zeit wieder eingesetzt werden konnte. . Auch wenn der Auftraggeber nicht konkret darlegen kann, dass die Agentur nach Kündigung des Auftrags neue Aufträge entgegengenommen hat, die sie ohne die Kündigung nicht hätte übernehmen können, kann sich ergeben, dass anrechenbare Erwerbsvorteile entstanden sein müssen, deren Höhe durch das Gericht geschätzt werden können (OLG Hamburg, Urt. v. 29.08.1996, Az. 3 U 121/95). Hierbei greift die gesetzliche Vermutungsregel des § 649 S. 2 BGB ein, wonach die Agentur infolge der Kündigung noch 5% der vereinbarten Vergütung verlangen kann. Da diese Summe nicht besonders üppig ist, ist es für die Agentur ratsam, Auftragsanfragen, die im Hinblick auf das laufende Projekt abgesagt werden mussten, zu dokumentieren und Nachweise über Kosten zu sichern, die ihr trotz der Kündigung noch entstanden sind.

Im Rahmen eines Werkvertrages kann die Agentur während eines laufenden Projekts nicht kündigen, solange sich der Auftraggeber keiner Pflichtverletzung schuldig gemacht und diese trotz Fristsetzung nicht eingestellt hat. Die Werbeagentur hat sich zur Herstellung eines Werkes verpflichtet und ist an den Vertrag gebunden. Schmeißt sie das Projekt vor Abschluss des Projekts hin, hat sie den Vertrag nicht erfüllt und ist unter Umständen zum Schadensersatz verpflichtet.

6. Welche Nutzungsrechte müssen geklärt werden?

Die Leistungsergebnisse einer Agentur sind nur in Ausnahmefällen urheberrechtlich geschützt oder einem Geschmacksmusterschutz zugänglich. Geschützt sind stets Foto- und Filmmaterialien, geschützt sein können im Einzelfall besonders individuelle und schöpferische Logo-Gestaltungen oder Grafiken oder individuell gestaltete Texte. Einfache Gestaltungsarbeiten, Schriftzüge, Layouts u.ä. fallen in der Regel aus dem Urheberrechtsschutz heraus und bedürfen daher keiner Rechteeinräumung, sondern sind frei nutzbar.

Für urheberrechtlich schutzfähige Leistungsergebnisse, wie z.B. Fotos und Videos, sollten die Nutzungsrechte unbedingt geklärt werden. Neuartige Designschöpfungen, wie z.B. Logos oder Verpackungsgestaltungen, können als Geschmacksmuster geschützt werden. Das europäische Gemeinschaftsgeschmacksmuster bedarf dabei nicht einmal einer Registrierung, sondern erhält allein durch die Schöpfung einen zeitlich begrenzten Nachahmungsschutz. Die Nutzungsrechte liegen zunächst beim Urheber, bzw. beim Entwerfer und müssen gesondert übertragen werden.

Wurde zwischen der Werbeagentur und dem Unternehmen keine Vereinbarung über die Übertragung von Nutzungsrechten an schutzfähigen Leistungsergebnissen getroffen, bestimmt sich der Umfang eines Nutzungsrechts an beauftragten Leistungen nach § 31 Abs. 5 UrhG im Zweifel an dem Zweck des Agenturvertrages. Wurde die Agentur z.B. damit beauftragt, einen Imagefilm für die Verwendung auf der Website des Unternehmens zu erstellen, erwirbt das Unternehmen auch das entsprechend Rechte. Darüber hinausgehende Nutzungsrechte, wie z.B. die zusätzliche Verwertung auf Videoplattformen, werden hingegen nicht erworben. Bei einem individuell auf ein Unternehmen zugeschnittenes Logo, das dem Unternehmen dauerhaft der als Werbe- und Identifikationsmittel dienen soll, kann man von der Einräumung eines unbeschränkten und exklusiven Nutzungsrechts ausgehen (OLG Dresden, Urt. v. 28.12.2010, Az. 14 U 1580/09). Auch bei der Beauftragung von Entwürfen und Prototypen ist von einer Rechteeinräumung zur bestimmungsgemäßen Nutzung als Werbemittel auszugehen, wenn das Agenturhonorar so hoch ist, dass es branchenüblich ein Nutzungshonorar mit abdeckt (BGH, Urt. v. 20.03.1986, Az. I ZR 179/83 – Metaxa).

Auch unter dem Blickwinkel des Werkvertragsrechts ist die Werbeagentur verpflichtet, dem Auftraggeber die Nutzung der von ihr hergestellten Materialien zu überlassen. Zwar können Nutzungsrechte unter Vorbehalt eingeräumt werden, etwa unter der Bedingung der vollständigen Bezahlung des Agenturhonorars, dies bedarf jedoch eines eindeutigen Vorbehalts (LG Leipzig, Urt. v. 25.09.2009, Az. 05 O 4583/07).

7. Last but not Least

Was auch der beste Vertrag zwischen einer Werbeagentur und ihrem Kunden letztendlich nicht leisten kann, ist die Vermeidung zwischenmenschlicher Konflikte, die unter Zeitdruck, beim Zusammenspiel vieler Beteiligter und im mehr oder weniger großen Projektchaos schon fast vorprogrammiert sind. Mindestens genauso wichtig wie ein klarer Agenturvertrag ist daher ein gutes Projektmanagement mit eindeutigen inhaltlichen und zeitlichen Vorgaben für die Mitarbeiter und eine verbindliche Festlegung der entscheidungsbefugten Ansprechpartner. Auch einer nachvollziehbaren Dokumentation der jeweiligen Absprachen, Entscheidungen und Leistungsergebnisse, kann im Konfliktfall eine nicht zu unterschätzende Schlüsselfunktion zukommen. Spätestens im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung ist eine solche Dokumentation unumgänglich, um die jeweils vorgeworfenen Pflichtversäumnisse zu untermauern, bzw. zu entkräften oder um geleistete Arbeiten, um deren Vergütung man streitet, schlüssig darlegen zu können. Aber auch im Stadium des internen Konflikts kann eine detaillierte Dokumentation zur Klärung von Missverständnissen beitragen.

Daher schließe ich meinen Beitrag mit einer für die Kommunikationsbranche hoffentlich überflüssigen Botschaft: Die richtige Kommunikation ist also das A und O.

2 Kommentare

  1. Sehr geehrte Damen und Herren,
    besten Dank für Ihre Informationen. Allerdings ist ein wesentlicher Aspekt in der Zusammenarbeit mit Werbeagenturen nicht berücksichtigt, nämlich das Eigentum an den (offenen) Daten der Layout-/Gestaltungssoftware. Sollte ich als Auftraggeber mich von der Agentur trennen, kann ich normalerweise in den Print- und Online-Datensätzen keine Änderungen und Korrekturen mehr vornehmen und bin entweder auf eine fortgesetzte Zusammenarbeit oder die Neuerstellung der Daten durch die Nachfolgeagentur angewiesen. Wie sichere ich mir also neben den Nutzungsrechten das Dateneigentum?

    Herzlichen Dank für Ihre konstruktive Antwort
    Dieter Frost

    • Sehr geehrter Herr Frost,
      entschuldigen Sie bitte die später Antwort, Ihre Frage ist hier leider etwas „durchgerutscht“.
      Möglicherweise konnten Sie die Frage selbst schon klären, hier aber noch nachträglich meine Antwort: Sie können sich die Herausgabe offener Dateien nur durch eine vertragliche Vereinbarung mit der Agentur sicheren. Die Lieferung offener Dateiformate sollte also ausdrücklich im Vertrag, bzw. im Angebot festgehalten werden. Möglicherweise verlangt die Agentur hierfür eine gesonderte Vergütung – dies ist Verhandlungssache.
      Ansonsten haben Sie nur einen Anspruch auf die Lieferung eines Dateiformats, das für die konkreten Nutzungszwecke geeignet ist.
      viele Grüße,
      Katja Chudoba

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